以最高院一起epc“二次分包”合同效力案件認(rèn)定為例
案情簡介
2010年9月30日，中泰公司作為發(fā)包方與總承包方中南公司簽訂《總承包合同》，約定承包方式為epc工程總承包。2011年1月24日建設(shè)單位中泰公司、總承包方中南公司經(jīng)過招投標(biāo)程序與承包方電建三公司簽訂《施工合同》，約定電建三公司承建上述項(xiàng)目部分輔助工程的土建和安裝工作。2011年3月，電建三公司與中江公司簽訂《分包合同》，約定中江公司承建電建三公司對涉案工程的部分附屬項(xiàng)目建筑工程施工工作。因工程造價(jià)存在較大爭議，中江公司起訴到法院主張電建三公司存在違法分包的情形，雙方簽訂的《分包合同》應(yīng)認(rèn)定無效。
法律關(guān)系圖
法院觀點(diǎn)
最高院認(rèn)為，中南公司與中泰公司作為聯(lián)合招標(biāo)人，共同對涉案項(xiàng)目的部分輔助工程土建和安裝工作進(jìn)行招標(biāo)，將涉案工程交由電建三公司施工。涉案工程的招標(biāo)人及《施工合同》的主體均包括中泰公司，電建三公司系于發(fā)包人中泰公司處取得施工承包權(quán)利，不屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款第四項(xiàng)規(guī)定的“分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包”的情形。
其后，電建三公司作為施工總承包方與中江公司簽訂《分包合同》將涉案項(xiàng)目的非主體工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的中江公司。該行為在實(shí)質(zhì)上并未損害中南公司與中泰公司在招投標(biāo)過程中對具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)的選擇，且該行為沒有加深針對涉案項(xiàng)目造成工程質(zhì)量和安全的損害，更符合涉案項(xiàng)目復(fù)雜、專業(yè)的需求，應(yīng)當(dāng)屬于合法的分包行為。
因此，電建三公司與中江公司所簽《分包合同》，并未構(gòu)成《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定的“違法分包”的情形，亦無證據(jù)證明其存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定的情形，合法有效。
從最高院的裁判觀點(diǎn)可知，中泰公司、中南公司與電建三公司所簽《施工合同》，在性質(zhì)上并非“分包合同”，而是由發(fā)包人直接發(fā)包。因此電建三公司不屬于傳統(tǒng)施工模式下的分包單位，其與中江公司所簽的《分包合同》，也不屬于分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的情形，故不應(yīng)認(rèn)定為“二次分包”。
epc模式下“二次分包”的效力分析
epc工程總承包模式下，當(dāng)總承包單位將承包工程范圍內(nèi)的非主體工作分包時(shí)，如果分包商將承包工程對外分包的，從表面上，該分包行為符合“二次分包”的形式特征，該“二次分包”行為是否構(gòu)成違法分包存在較大的爭議。
（一）各地司法實(shí)踐對epc工程總承包“二次分包”的態(tài)度
有些地方法院在審理類型案件時(shí)嚴(yán)格適用《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》關(guān)于“專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的”違法分包情形認(rèn)定，認(rèn)定該行為無效。如宿遷中院審理的一起徐州a公司訴淮安b公司施工合同糾紛案件中認(rèn)為，淮安b公司將其從總承包方承攬的工程又分包給徐州a公司，屬于分包單位將其承包的工程再分包的違法分包情形，該分包合同無效。
但是，也有一些地方規(guī)定工程總承包項(xiàng)下允許分包工程進(jìn)行再分包，如《上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第九條規(guī)定，“工程總承包單位依法將其承接的勘察、設(shè)計(jì)或者施工依法再發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)的，可以采用招標(biāo)發(fā)包或者直接發(fā)包；相應(yīng)的設(shè)計(jì)、施工總承包企業(yè)可以依法將部分專業(yè)工程分包。”又如，《浙江省關(guān)于深化建設(shè)工程實(shí)施方式改革積極推進(jìn)工程總承包發(fā)展的指導(dǎo)意見》規(guī)定，“經(jīng)工程總承包企業(yè)同意，設(shè)計(jì)、施工企業(yè)可以將合同范圍內(nèi)非主體、非關(guān)鍵性工作分包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)企業(yè)完成。”
（二）epc模式下不宜對“二次分包”行為持一刀切的否定態(tài)度
1、總承包聯(lián)合體對內(nèi)分包后，聯(lián)合體一方再次分包的，不屬于違法分包
根據(jù)住建部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》的規(guī)定，工程總承包可以由設(shè)計(jì)單位和施工單位聯(lián)合組成，聯(lián)合體與發(fā)包單位簽訂總承包合同后，聯(lián)合體牽頭人又與聯(lián)合體另一方簽訂分包合同，此時(shí)該另一方再次分包的，由于聯(lián)合體另一方與聯(lián)合體牽頭人實(shí)際上均為epc總承包方，聯(lián)合體另一方的承包權(quán)利直接來源于發(fā)包單位，其后的專業(yè)工程分包行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為epc總承包方與分包單位之間的第一次分包，故不屬于“二次分包”的違法分包行為。
2、對分包工程再分包的行為效力認(rèn)定應(yīng)持審慎態(tài)度
嚴(yán)格而言，工程總承包模式下的施工分包單位進(jìn)行專業(yè)分包的，構(gòu)成法律禁止的“二次分包”行為，對該分包行為應(yīng)持否定態(tài)度。但是由于epc模式本身的復(fù)雜性及專業(yè)性，以及總承包方對于降低項(xiàng)目成本、保證項(xiàng)目質(zhì)量的要求，專業(yè)項(xiàng)目的對外分包成了必然選擇。如嚴(yán)苛地一律否定上述“二次分包”行為，不利于工程總承包市場的培育和健康發(fā)展，有違國家大力推進(jìn)工程總承包的政策初衷，對此上海、浙江地區(qū)允許設(shè)計(jì)、施工企業(yè)再次分包的做法值得借鑒和參考。團(tuán)隊(duì)律師認(rèn)為，目前司法實(shí)踐對工程總承包模式下的施工分包單位進(jìn)行專業(yè)分包的效力認(rèn)定不一，有必要統(tǒng)一司法審判的裁判尺度，從鼓勵(lì)工程總承包發(fā)展的角度而言，沒有必要對該行為做否定性評價(jià)，不宜將該行為列為違法分包行為，通過司法審判維護(hù)工程總承包項(xiàng)目專業(yè)分包合同的合法有效性，來促進(jìn)和保護(hù)工程總承包的有序推進(jìn)。