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      2. 視為串通投標的情形是什么?

        發(fā)布時間:2024-03-04
        (一)視為串通投標情形為高度蓋然性原則的結果
        發(fā)生了視為串通投標的情形,不一定必然存在串通投標的事實。如在極端情況下,兩名投標人委托同一第三方技術專家對他們的投標技術方案進行完善,導致兩名投標人技術投標方案存在部分雷同,但這兩名投標人之間互不知曉、也未串通。一般發(fā)生這種情形的,串通投標的可能性非常大,所以《招標投標法實施條例》按照“高度蓋然性”原則做出“視為投標人串通投標”的情形規(guī)定。《〈招標投標法實施條例〉釋義》(以下簡稱《釋義》)中對該條作了如下說明:
        串通投標隱蔽性強,認定難,查處難。這是串通投標屢禁不止的原因之一。為有效打擊串通投標行為,本條采用了“視為”這一立法技術。對于有某種客觀外在表現(xiàn)形式的行為,評標委員會、行政監(jiān)督部門、司法機關和仲裁機構可以直接認定投標人之間存在串通……“視為”是一種將具有不同客觀外在表現(xiàn)的現(xiàn)象等同視之的立法技術,是一種法律上的擬制。盡管如此,“視為”的結論并非不可推翻和不可糾正。為避免適用法律錯誤,評標過程中評標委員會可以視情況給予投標人澄清、說明的機會;評標結束后投標人可以通過投訴尋求行政救濟,由行政監(jiān)督部門作出認定。
        由于到法院進行訴訟需要占用招標投標各方大量精力,在實際操作中,對于部分疑似情形一般都給予投標人解釋的機會,評標委員會再根據(jù)投標人的解釋進行進一步判斷,但部分情形還會存在爭議性,導致投標人不服,最終訴之于法律。
        (二)常見疑似串通投標的情形分析
        在實際操作中還存在一些情形與《招標投標法實施條例》中“視為串通投標”情形不能完全對應,但也存在較大的串通投標嫌疑。部分地方行政監(jiān)督部門頒布的地方規(guī)范中也將部分情形列入了視為串通投標的范圍。
        1.投標電腦硬件信息或軟件序列號相同
        目前政府采購普遍實施電子招標投標,部分企業(yè)也實現(xiàn)了電子投標,平臺一般會記錄投標人上傳投標文件的時間、電腦硬件信息(ip地址、mac地址、硬盤序列號等)、工程量清單計價軟件加密鎖序號信息等。
        實際操作中發(fā)現(xiàn)不同投標人存在上傳投標文件的電腦信息一致或計價軟件加密鎖信息相同的情形,在《釋義》中將此情況歸屬到“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”情形,福建省《住房和城鄉(xiāng)建設廳關于施工招標項目電子投標文件雷同認定與處理的指導意見》(閩建筑〔2018〕29號)、廣東省《電子投標文件認定處理的指導意見》(征求意見稿)、江蘇省《國有資金投資工程建設項目招標投標管理辦法》(省政府令第120號)、上海市《建設工程招標投標管理辦法》(滬府令第50號)等地方性規(guī)范也將這類情形視為串通投標。
        如在(2019)閩03民終2531號、(2019)閩03民終2186號民事判決書中,均依據(jù)《招標投標法實施條例》及地方行政規(guī)范認為:
        (1)計算機硬件信息(網(wǎng)卡mac地址)雷同,根據(jù)《福建省住房和城鄉(xiāng)建設廳關于施工招標項目電子投標文件雷同認定與處理的指導意見》(閩建筑〔2018〕29號)、《莆田市住房和城鄉(xiāng)建設局關于房屋建筑和市政基礎設施工程電子投標文件個性特征雷同認定與處理的指導意見》(莆建管〔2018〕88號)文件規(guī)定,屬于《招標投標法實施條例》第四十條(二)“不同投標人委托同一單位或個人辦理投標事宜”的情形。
        (2)加密狗信息序號雷同,屬于《招標投標法實施條例》第四十條第(一)項“不同投標人的投標文件由同一單位或個人編制”的情形。
        但部分投標人解釋這種情形是通過同一個公共電腦(如廣告公司、網(wǎng)吧等)在不同時間段上傳的投標文件導致投標電腦硬件信息一致,或使用盜版計價軟件導致計價軟件序列號一致,實際無串通投標的行為,從而不服判決,再次上訴。
        在(2017)蘇09行終154號行政判決書中,上訴人對三家公司均委托同一人編寫同一項目的投標文件事實認可,但否認存在串通投標的行為,并認為:對于串通投標的認定,除了從法律規(guī)范原意理解之外,只能適用《招標投標法實施條例》第三十九條的規(guī)定,而原審適用《招標投標法實施條例》第四十條(一)的規(guī)定,從而認定三家公司的行為視為串通投標,顯然不符合《招標投標法》的立法精神,擴大了其與《行政處罰法》的打擊范圍。
        2.電子投標文件作者或最后一次保存者相同
        當使用電子平臺遞交投標文件時,office文檔會記錄投標文件的作者、最后一次保存者及保存時間,在實際操作中發(fā)現(xiàn)不同投標人的投標文件存在作者或最后一次保存者名稱一致的問題。
        這里需要明確的是,電子文檔的作者或最后一次保存者名稱只是一串文本信息,即使完全相同(排除掉admin、administrator、user、lenovo以及網(wǎng)站名稱等通用字符),也非法律上的同一人。
        這種情況下,首先要排除投標人使用招標文件中模板直接編輯修改成投標文件的情形。如果是該情形,則作者一致是合理的,但最后一次保存者如果一致,則可能是不同投標人的投標文件由同一人修改編輯的,存在較大的串通投標嫌疑,但也有可能湊巧在office文檔中不同人員設置了相同的昵稱(如“老村長”“白云”等通用性名詞),或存在同名的人,需要通過澄清方式讓投標人提供合理解釋。
        在司法實踐中,公司員工的個人行為視作公司行為,由公司承擔責任。在(2019)滬0120民初19855號民事判決書中,投標人a的投標文件顯示文檔作者為王某,投標人b的投標文件顯示文檔上次修改者也為王某,而王某系b公司員工。庭審中王某承認,a公司的“技術標”是在其投標文件的基礎上進行修改的。該案最終判定串通投標成立。在該案的二審判決書中,法院認為,公司員工的行為應歸于其職務履行行為,其公司應承擔后果。
        3.共同抄襲第三方公司的投標文件
        俗話說“天下文章一大抄”,對于同一個項目的技術投標方案,由于招標文件的要求是相同的,部分實力不高的投標人可能會在網(wǎng)絡上尋找同類項目的投標技術方案,因此會出現(xiàn)不同投標人抄襲相同網(wǎng)絡技術方案,從而使得技術投標方案出現(xiàn)雷同的情況。
        在 (2019)皖15民終2650號民事判決書中,投標人a和b的技術標書大篇幅、多處內(nèi)容異常一致,有的地方甚至連錯誤之處都完全相同,異常一致內(nèi)容達40~50頁之多。經(jīng)公安部門調(diào)查,投標人a和b的技術標書均抄自于未參與該項目的c公司的某一早期項目標書。該判決書中表示,無法直接認定此行為屬于串通投標情形,但可能為弄虛作假,需要在招標文件中對弄虛作假情形進行進一步規(guī)定。
        4.項目成員存在重復
        部分項目出現(xiàn)不同投標人的項目成員存在重復的情況,特別是對項目成員的證書有要求的項目中。有以下兩種非串通投標的可能性:
        (1)掛證。國家主管部門這幾年正在嚴厲打擊掛證的行為,說明掛證是行業(yè)內(nèi)比較普遍的問題。在掛證的情況下,容易出現(xiàn)不同投標人項目成員為同一人的情況。
        (2)人員離職。同業(yè)內(nèi)相互挖人的情況也比較普遍。假設持有某證書的王某原先在a公司,近期被b公司挖走。目前有一個招標項目,需要投標人提供有該證書的技術人員作為項目成員,并對人員能力和數(shù)量進行評分。投標人a可能會使用原先保存的王某的證書復印件進行投標,以期獲得比較高的得分,而王某的新東家b公司也參加該項目,也使用王某的證書進行投標。此時即出現(xiàn)不同投標人項目成員重復的情況。該情形投標人a和b不存在串通的情況,投標人b為合法合規(guī)地投標,問題則在于投標人a存在弄虛作假的行為。
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