建筑行業(yè)與國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展息息相關(guān)。近年來，隨著我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程不斷推進(jìn)、國家大力發(fā)展公共基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)市場迅猛發(fā)展，建筑行業(yè)更是呈現(xiàn)欣欣向榮的景象。但是，在繁榮景象的背后，也伴隨著各種矛盾和糾紛。建設(shè)工程領(lǐng)域也成為法律服務(wù)市場的重要領(lǐng)域之一。以浙江法院為例，在2005年至2014年十年間年均受理建設(shè)工程合同糾紛一審案件達(dá)5800余件，其中建設(shè)工程施工合同糾紛數(shù)量占絕大多數(shù)。筆者結(jié)合自己的實(shí)際辦案經(jīng)驗(yàn)，梳理建設(shè)工程施工合同糾紛中常見的法律問題如下：
一、掛靠問題
“掛靠”是建筑行業(yè)常見不規(guī)范現(xiàn)象之一。所謂“掛靠”，是指單位或者個人在未取得相應(yīng)資質(zhì)的情況下，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工業(yè)務(wù)，或者低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)以求與建設(shè)項(xiàng)目要求相適應(yīng)，并向該出借資質(zhì)的施工企業(yè)繳納相應(yīng)管理費(fèi)用的行為。
我國《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》都對掛靠這種行為予以了明確的禁止。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性的規(guī)定的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條進(jìn)一步規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
因此只要存在掛靠關(guān)系，掛靠方與建設(shè)方所簽訂的建設(shè)工程施工合應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。那么，掛靠協(xié)議無效之后，如何處理各主體之間的法律關(guān)系？
（一）無效協(xié)議對內(nèi)效果——實(shí)際施工人可以向誰主張權(quán)利？
在審判實(shí)踐中通常的做法是因掛靠協(xié)議違法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議無效，但在掛靠雙方或者一方對外承擔(dān)民事責(zé)任后，對內(nèi)則按掛靠雙方關(guān)于責(zé)、權(quán)、利的約定來處理，即“協(xié)議無效，按有效處理原則”，實(shí)踐中對于掛靠方請求支付工程款的主張，我國《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）第二十六條賦予其一定的權(quán)利，該條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”可見，對于被掛靠方截留發(fā)包方支付的工程款，掛靠方可以以實(shí)際施工人的身份起訴被掛靠方。若實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人與承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。
（二）無效協(xié)議的對外效果——被掛靠方如何保障權(quán)利？
根據(jù)《解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”、第三條“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：
（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;
（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”
（三）施工工程的質(zhì)量、工期以及安全事故等責(zé)任承擔(dān)問題
我國《建筑法》第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的，對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《解釋》第二十五條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。
由此可見，在因工程質(zhì)量產(chǎn)生糾紛時，發(fā)包方可以掛靠方與被掛靠方為共同被告提起訴訟，二者承擔(dān)連帶責(zé)任。
（四）掛靠管理費(fèi)用處理
《解釋》第四條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”
因此，如果出現(xiàn)管理費(fèi)訴訟的話，由于掛靠合同無效，被掛靠方要求掛靠方支付管理費(fèi)缺乏依據(jù)。
二、黑白合同問題
（一）黑白合同的認(rèn)定
《解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”
認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。
對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。
（二）黑白合同如何結(jié)算?
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照《解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照《解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。
三、工程價款涉及問題
（一）結(jié)算款：承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款?
《解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。”《解釋》的該條規(guī)定過于籠統(tǒng)，在實(shí)務(wù)操作中依舊會遇到各種問題，比如，當(dāng)事人雖然約定發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后的一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定不答復(fù)的后果，法院是否可依據(jù)承包人提交的工程款總價徑直裁判？倘若當(dāng)事人約定發(fā)發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)視為認(rèn)可，但未約定答復(fù)期限，又該做如何處理？
浙江省高院在2012年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》對此問題做了進(jìn)一步細(xì)化的規(guī)定。上述文件第十四條寫明：“建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算；建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款；建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。”
（二）計價依據(jù)
當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。建設(shè)工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設(shè)工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。
因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。
當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，法院一般不予支持。
（三）計價結(jié)算材料
當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。
雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認(rèn)定工程價款的依據(jù)。
（四）誰有權(quán)代表發(fā)包人簽字？
要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。
（五）工程量報表的重要性
筆者在辦理承包人訴訟過程中，經(jīng)常會涉及進(jìn)度款支付的違約金和承包停工的事由，承包人應(yīng)特別注意工程量報表的制作和審批，這事關(guān)承包人主張逾期付款違約金和停工理由的事項(xiàng)。
四、竣工驗(yàn)收問題
（一）竣工驗(yàn)收的基本條件
根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：
（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項(xiàng)內(nèi)容；
（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；
（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進(jìn)場試驗(yàn)報告；
（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；(五)有施工單位簽署的工程保修書。
此外，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國家有關(guān)檔案管理的規(guī)定，及時收集、整理建設(shè)項(xiàng)目各環(huán)節(jié)的文件資料，建立、健全建設(shè)項(xiàng)目檔案，并在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，及時向建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門移交建設(shè)項(xiàng)目檔案。
關(guān)于未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的情況，《解釋》第十三條有特別規(guī)定。“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。”
（二）發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？
發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付。
五、建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)問題
（一）建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的法律淵源
《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條對行使優(yōu)先權(quán)的期限又作了特別規(guī)定——“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”
（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍
建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍為建設(shè)工程的工程價款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款和用于建設(shè)工程的墊資款等。工程價款的利息不在優(yōu)先受償范圍內(nèi)。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因?yàn)榘l(fā)包人違約所造成的損失，不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。
（三）行使優(yōu)先權(quán)的“六個月”期限應(yīng)該如何計算？
六個月期限的起算點(diǎn)應(yīng)區(qū)分以下情況予以確定：發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時工程已實(shí)際竣工的，工程實(shí)際竣工之日為六個月的起算點(diǎn)；發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時工程未實(shí)際竣工的，約定的竣工之日為六個月的起算點(diǎn)；約定的竣工日期早于實(shí)際停工日期的，實(shí)際停工之日為六個月的起算點(diǎn)。