關(guān)于建設(shè)工程施工合同的墊資和墊資利息的問(wèn)題
一、在處理墊資條款時(shí)，律師應(yīng)請(qǐng)施工企業(yè)注意的事項(xiàng)
鑒于司法解釋的上述規(guī)定，在為當(dāng)事人簽署合同進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)把關(guān)時(shí)，作為律師應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)建筑施工企業(yè)注意如下事項(xiàng)：
（1）帶資、墊資條款按照有效原則處理，墊資約定條款受到法律保護(hù)。承包商不能因自身資金困難而要求發(fā)包人給予支付合同沒(méi)有約定的進(jìn)度款。否則如果因?yàn)橘Y金實(shí)力不夠、無(wú)法按照墊資建設(shè)的進(jìn)度進(jìn)行施工，將承擔(dān)違約責(zé)任。因此簽署墊資的施工合同，必須考慮自身資金安排，避免屆時(shí)騎虎難下、承擔(dān)違約責(zé)任。
（2）承包合同可以約定墊資的利率進(jìn)行約定，但不能高于央行發(fā)布的同期同類貸款利率。因?yàn)榈羌s定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分，人民法院不予支持。
（3）如果合同沒(méi)有約定墊資利息的，將按照工程欠款處理，且不支付利息。
（4）為保護(hù)承包人合法權(quán)益，尤其是根據(jù)《合同法》286條承包人所擁有的優(yōu)先受償權(quán)，建議承包企業(yè)不能以支付貨幣給發(fā)包方的形式進(jìn)行墊資。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》286條規(guī)定，凡是承包人將貨幣、勞動(dòng)力等物化為合同約定的建筑工程的，一旦發(fā)包人不能支付工程款時(shí)，承包人可以根據(jù)該規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)，請(qǐng)求拍賣而從中優(yōu)先得到工程款。而如果以向發(fā)包人支付一定數(shù)量的貨幣、再由發(fā)包人支付形象進(jìn)度款的方式，容易造成發(fā)包人將部分資金挪用、不支付進(jìn)度款，屆時(shí)如果發(fā)生訴訟，承包人擬通過(guò)《合同法》286條行使承包人的優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，將存在法律障礙。
二、墊資施工在我國(guó)經(jīng)歷的不同法律適用發(fā)展階段
墊資施工在我國(guó)目前的法律架構(gòu)下，大致經(jīng)歷了三個(gè)不同的法律適用發(fā)展階段，每個(gè)階段都呈現(xiàn)出其不同的法律特征。
(一)墊資施工的《建設(shè)工程施工合同》絕對(duì)無(wú)效的階段
由于大量帶資、墊資行為的存在，致使一些建設(shè)資金不足甚至沒(méi)有資金的建設(shè)項(xiàng)目上馬，擾亂了國(guó)家對(duì)整個(gè)建筑行業(yè)的宏觀調(diào)控，同時(shí)帶資、墊資為條件的承發(fā)包行為，也引發(fā)了建筑市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)，擾亂了建筑市場(chǎng)的正常秩序。同時(shí)，帶資、墊資施工的直接后果導(dǎo)致工程質(zhì)量下降，承包商合法權(quán)益受損。
此外，由于承包商是通過(guò)墊資承包了工程，在這種情況下往往是建設(shè)資金不足。部分承包商為催要工程款，不得不行賄建設(shè)單位的主要領(lǐng)導(dǎo)人。從而引發(fā)了大量的腐敗。
為了禁止越來(lái)越多的墊資施工情況，建設(shè)部、財(cái)政部、國(guó)家計(jì)委于1996年6月4日頒布了《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》。該《通知》第四條明確規(guī)定：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。”第五條規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口。”
根據(jù)上述規(guī)定，人民法院對(duì)于墊資建設(shè)的建設(shè)工程施工合同糾紛案件，多按照該《通知》的精神作出認(rèn)定無(wú)效的判決。
(二)墊資有效與墊資無(wú)效各個(gè)法院執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一的混亂階段
新的《合同法》于1999年1o月1日起頒布實(shí)施后，由于合同法對(duì)于無(wú)效合同有了明確的規(guī)定。根據(jù)合同法第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
根據(jù)上述規(guī)定，無(wú)效合同必須是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的才無(wú)效，而上述提及的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定既不是法律也不是行政法規(guī)。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋(一)》明確規(guī)定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”因此，有些法院認(rèn)為確認(rèn)墊資不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)的禁止性法律規(guī)定，因此確認(rèn)有效。
但是，也有一些法院持不同的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為墊資實(shí)際上屬于企業(yè)之間的一種變相借貸關(guān)系，而根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，企業(yè)之間依法不能進(jìn)行資金借貸。因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無(wú)效。
(三)墊資原則按照有效處理的階段
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）頒布實(shí)施后，墊資的建設(shè)工程施工合同按照有效處理。根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的上述規(guī)定，對(duì)于人民法院在司法實(shí)踐中對(duì)于墊資施工案件的審理和判決進(jìn)行了明確的規(guī)定，便于各地法院在審理案件時(shí)按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)裁判，也能充分維護(hù)法院的司法權(quán)威。
上述《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》同時(shí)還對(duì)墊資的利息支付作出了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。
四、墊資承包施工的含義及主要形式
墊資承包施工，是指在工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價(jià)款的施工承包方式。隨著國(guó)內(nèi)外建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨加劇，造成建筑企業(yè)帶資承包、墊資施工已成為建筑市場(chǎng)的普遍現(xiàn)象。
大部分開(kāi)發(fā)商為了降低項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的前期成本，以緩解建設(shè)資金的壓力，作為發(fā)包方明確要求施工方墊資，否則建筑企業(yè)無(wú)法獲得工程項(xiàng)目。墊資施工的建筑企業(yè)明知墊資之后會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)，但為了不失去場(chǎng)，往往不得已而為之。
墊資施工主要表現(xiàn)為以下幾種形式：（1）全額墊資施工。工程項(xiàng)目建設(shè)完畢經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，方按照約定支付工程價(jià)款；（2）工程進(jìn)度款不足額支付，造成部分墊資施工；（3）承包人向發(fā)包人支付保證金，作為工程項(xiàng)目啟動(dòng)資金；（4）約定按照形象進(jìn)度付款。