隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，工程分包在工程建設(shè)施工過程中成為一種普遍存在的現(xiàn)象，接踵而至的是工程分包風(fēng)險。
1 工程分包風(fēng)險產(chǎn)生的前提
首先對工程分包風(fēng)險進行以下七點描述：（1）分包人主體資格不合法對總包的風(fēng)險。（2）分包合同內(nèi)容、形式不合法的風(fēng)險。（3）轉(zhuǎn)包及肢解后分包或分包人再次分包的風(fēng)險。（4）掛靠或允許他人借用本企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照及資質(zhì)證書承攬工程的風(fēng)險。（5）分包合同訂立不規(guī)范，缺漏必備條款的風(fēng)險。（6）以包代管的風(fēng)險。（7）業(yè)主指令分包的風(fēng)險。
2 工程分包風(fēng)險產(chǎn)生的原因
之所以存在以上七點工程分包風(fēng)險，究其原因：（1）總包單位忽視對分包單位主體資格審查。（2）由于分包管理失控，給施工質(zhì)量和安全帶來隱患。（3）工程合同工期、質(zhì)量及安全受制于轉(zhuǎn)包方，總包方存在巨大的法律風(fēng)險。（4）分包合同難以順利履行，總包與分包之間相互扯皮推諉，影響總包合同的正常履行。（5）分包單位是靠業(yè)主關(guān)系分包工程，不接受項目經(jīng)理部的統(tǒng)一管理。
3 工程分包風(fēng)險解決的辦法
針對以上五種工程分包風(fēng)險形成原因，在充分了解目前工程建設(shè)項目的現(xiàn)狀之下，為了將工程分包風(fēng)險消滅于萌芽狀態(tài)，防患于未然，將分包合同管理放在重中之重，使其更加標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化，讓工程項目經(jīng)營管理的風(fēng)險防范在合同階段規(guī)避到最小值，以下就分包合同中的主要條款說明其防范重點，望同行參照。
工程建設(shè)項目分包在合同簽訂之前首先要對分包單位的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證、資質(zhì)等級、財務(wù)狀況、類似業(yè)績、項目管理機構(gòu)等方面按照招投標(biāo)程序，依據(jù)初步審查標(biāo)準(zhǔn)和詳細審查標(biāo)準(zhǔn)進行嚴格評審，將合格的分包單位納入工程建設(shè)項目的行列中來。
其次，合格的分包單位已經(jīng)中標(biāo)工程建設(shè)項目，接下來的程序就是要按照招標(biāo)文件的要求和投標(biāo)人的投標(biāo)文件進行分包合同的簽訂，不得就投標(biāo)價格、安全質(zhì)量、合同工期等實質(zhì)性條款進行談判，不得背離實質(zhì)性內(nèi)容和條款。
就此，我對分包合同中的主要條款易引起分包風(fēng)險作以下幾點說明：
（1）合同標(biāo)的：1）工程概況：其涉及內(nèi)容很多，需要合同起草方據(jù)實認真填寫。2）工程分包范圍：工程分包范圍是指分包人分包的工作范圍和內(nèi)容。工程分包范圍是施工合同的必備條款。工程分包范圍的劃分要著眼于整個工程項目的全局，本著合理高效的原則，經(jīng)過職能部室的審核，在合同文本中要詳盡描述，細化到點，以免因劃分不清楚、不明晰而導(dǎo)致工程的正常順利開展，發(fā)生扯皮推諉現(xiàn)象，后果是影響工程的順利進展。為此，防微杜漸，利在起點，準(zhǔn)確劃分，詳盡描述是關(guān)鍵。
（2）合同價格：發(fā)包人接受的合同款額“指發(fā)包人在中標(biāo)函中對實施、完成和修復(fù)工程缺陷所接受的金額，來源于分包人的投標(biāo)報價并對其確認”。合同價格則指按照合同各條款的約定，分包人完成建造和保修任務(wù)后，對所有合格工程有權(quán)獲得的全部工程價款。分包合同一般采用總價包干和綜合單價兩種方式。如果采用了總價包干方式的分包合同，就一定要對包干范圍作出明確表述。綜合單價承包方式的分包合同，就一定要寫清明細、綜合單價，最好在分包合同中附上工程量清單報價分析表，便于后期結(jié)算不發(fā)生扯皮現(xiàn)象。
（3）合同工期：在分包合同中通常要具體明確：1）開工日期；2）竣工日期。如遇到工期不確定的特殊情況，要寫明以業(yè)主方發(fā)出開工通知指令為準(zhǔn)或用最新版施工進度計劃表來約定清楚，不得不寫或漏寫。
（4）工程進度款的支付管理：
1）預(yù)付款管理：預(yù)付款是發(fā)包人為了幫助分包人解決施工前期開展工作時的資金短缺，從未來的工程款中提前支付的一筆款項。工程項目合同中是否約定有預(yù)付款，如若有，就要對預(yù)付款的金額多少，支付（分期支付的次數(shù)和時間）和扣還方式等均要在專用條款內(nèi)約定，并且要求分包人提供相同款額的預(yù)付款保函，是約束承包人忠實履行義務(wù)的保障。
2）保留金：是按業(yè)主和發(fā)包人簽訂的主合同中的條款約定，從分包人應(yīng)得的工程進度款中相應(yīng)扣減的一筆金額保留在業(yè)主手中，作為約束分包人嚴格履行合同義務(wù)的措施之一。當(dāng)分包人有一般違約行為使業(yè)主受到損失時，可從該項金額內(nèi)直接扣除損害賠償費。例如：分包人未能在工程師規(guī)定的時間內(nèi)修復(fù)缺陷工程部位，發(fā)包人雇用其他人完成缺陷施工后，這筆費用就可以從保留金內(nèi)扣除。
3）合同以履約保函和保留金兩種手段作為約束分包人忠實履行合同義務(wù)的措施，當(dāng)分包人嚴重違約而使合同不能繼續(xù)順利履行時，發(fā)包人可以憑履約保函向銀行獲取損害賠償，而因分包人的一般違約行為令發(fā)包人蒙受損失時，還常利用保留金補償損失。履約保函和保留金的約建期均是分包人負有施工義務(wù)的責(zé)任期限（包括施工期和缺陷通知期）。
4）工程進度款的支付程序：a：工程量的計量。工程量清單中所列的工程量僅是對工程的估算量，不能作為分包人完成合同規(guī)定施工義務(wù)的結(jié)算依據(jù)。每次支付工程月進度款前，均需通過測量來核實實際完成的工程量，以計量值為支付依據(jù)。采用單價合同的施工工作內(nèi)容應(yīng)以計量的數(shù)量作為支付進度款的依據(jù)，而總價合同或單價包干混合式合同中，按總價承包的部分可以按圖紙工程量作為支付依據(jù)，僅對變更部分予以計量。為此，要特別關(guān)注變更管理條款，并堅決執(zhí)行合同明確規(guī)定的相關(guān)條款。b：分包人提供報表：嚴格執(zhí)行合同中約定的報表提供期限及采用的報表格式，并提出本月已完成合格工程的應(yīng)付款要求和對應(yīng)扣款的確認。c：業(yè)主方簽證：對于分包人提供的報表將由發(fā)包人交由工程師就分包人完成的工程形象、項目、質(zhì)量數(shù)量以及各項價款的計量進行核查。若有疑問，可要求分包人共同復(fù)核工程量。核查確認無誤后，簽發(fā)支付證書。
5）發(fā)包人支付工程進度款：發(fā)包人將嚴格按照合同條款約定的期限、支付方式、支付證書、月進度付款申請單等內(nèi)容及時付款為工程施工的順利進行奠定良好的資金基礎(chǔ)，使分包人的施工隊伍積極穩(wěn)定，免于因職工工資發(fā)放不及時造成對工程項目施工進度的不良影響。工程項目施工過程中，現(xiàn)場如遇特殊情況，應(yīng)酬情按實際情況進行適當(dāng)調(diào)整。一般情況下，工程進度款的支付金額為當(dāng)月批復(fù)數(shù)的80%。
（5）合同變更：工程變更是指施工過程中出現(xiàn)了與簽訂合同時的預(yù)計條件不一致的情況，而需要改變原定施工分包范圍內(nèi)的某些工作內(nèi)容。建筑工程受自然條件等外界的影響較大，工程情況比較復(fù)雜，且業(yè)主在招標(biāo)階段依據(jù)初步設(shè)計圖紙招標(biāo)。因此，施工合同履行過程中不可避免地發(fā)生變更。工程變更估價按發(fā)包人和業(yè)主雙方協(xié)商確定的價格執(zhí)行，若業(yè)主與發(fā)包人在主合同簽訂中有具體執(zhí)行條款，則發(fā)包人與分包人就要堅決執(zhí)行主合同的約定。
（6）工程質(zhì)量：視與業(yè)主簽訂的大合同中的有關(guān)條款嚴格執(zhí)行，驗收程序和標(biāo)準(zhǔn)與大合同對等，對建筑隱蔽工程要著重強調(diào)驗收。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是合同協(xié)議書中的核心內(nèi)容。工程質(zhì)量往往通過設(shè)計圖紙和施工說明書、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)加以確定。工程質(zhì)量條款是明確分包人的施工要求，確定分包人責(zé)任的依據(jù)，現(xiàn)場如遇意外情況，視情況提出具體措施和重新檢驗。
（7）材料供應(yīng)范圍：在分包合同中一定要將甲供材料、乙供材料劃分清楚，文字表述不能明確表達其本意的，可以用表格形式列清，避免因劃分不清或表述不明導(dǎo)致施工過程中相互扯皮推諉，影響正常的施工進展。
（8）發(fā)、分包人的權(quán)利義務(wù)：發(fā)包人一般職責(zé)：負責(zé)提供施工用水源、電源接口位置，完成施工現(xiàn)場開工前的準(zhǔn)備。組織審查作業(yè)指導(dǎo)書、施工方案、質(zhì)量及安全監(jiān)督。向分包人提供圖紙和設(shè)備安裝的技術(shù)文件，負責(zé)施工圖紙的綜合會審和設(shè)計交底工作。審核分包人編制的施工組織設(shè)計、安全施工技術(shù)措施或方案及工程月進度報表，按合同約定向分包人支付工程款。負責(zé)工程質(zhì)量、進度、安全的監(jiān)督。及時提供按合同約定由發(fā)包人供應(yīng)的物資。組織工程的竣工驗收，辦理竣工結(jié)算。負責(zé)整個施工場地的管理工作，協(xié)調(diào)分包人與同一施工場地的其它分包人之間的交叉配合，確保分包人按照經(jīng)批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計進行施工。
分包人一般職責(zé)：分包人更換現(xiàn)場代表人，應(yīng)提前7天通知發(fā)包人，后任繼續(xù)承擔(dān)前任應(yīng)負的責(zé)任（合同文件約定的義務(wù)及其職權(quán)內(nèi)的承諾）。無條件接受發(fā)包人的各項管理規(guī)章制度和安全管理措施。配合發(fā)包人做好與業(yè)主在施工過程中的工作需要和交流。要做好農(nóng)民工工資發(fā)放及時，在分包合同中要明確簽訂農(nóng)民工工資足額及時發(fā)放承諾書。發(fā)包人要把分包人納入本單位的管理之中。
（9）除以必須說明的條款外，還要在分包合同中一定說明分包人未按合同規(guī)定條款要求按時、按質(zhì)完成施工任務(wù)及未達合同要求的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范執(zhí)行的處罰條款，并說明如遇其他情況時的約定條款。
（10）最終結(jié)算：在本條中同樣以發(fā)包人與業(yè)主簽訂的大合同為準(zhǔn)。結(jié)算方式程序在分包合同中要敘述清楚，工程部嚴格控制工程量的確認和質(zhì)量驗收標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，計經(jīng)部認真做好進度報表的審核，工程款的計算和支付。
（11）補充條款：為完善分包合同，增強執(zhí)行力度，盡量簽訂如農(nóng)民工工資足額及時發(fā)放承諾書、承包工程質(zhì)量保修書等補充條款。原則上還是以發(fā)包人與業(yè)主簽訂的大合同的條款相一致。
4 結(jié)語
只要認真執(zhí)行以上的條款，將合同內(nèi)容完善并使之有效的實施，工程分包風(fēng)險一定會大大減輕，使工程建設(shè)項目自始而終向著良性方向發(fā)展。