建設(shè)工程施合同主體或訴訟主體確定問題
1．建筑企業(yè)內(nèi)部不具有法人資格的職能部門或者下屬機(jī)構(gòu)所簽合同的訴訟主體問題。按照《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，建筑企業(yè)內(nèi)部的職能部門或者下屬機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，因此，也就不能獨(dú)立或者以自己名義對外簽訂建設(shè)工程合同。但實(shí)踐中，不少建設(shè)工程合同是由這些職能部門簽訂的，加蓋的也是職能部門的公章。按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，此類合同屬于效力待定合同。如果得到建筑企業(yè)的事后追認(rèn)或者同意、事先授權(quán)則為有效合同，否則，則為無效合同。在實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，可能建筑企業(yè)內(nèi)部就一直延續(xù)由職能部門或機(jī)構(gòu)對外簽約的習(xí)慣，而一旦涉訴，則合同的相對人勢必要提出異議，給建筑施工單位的訴訟目的實(shí)現(xiàn)帶來不必要的麻煩。因此主體的規(guī)范是不可忽視的問題。
2．具備了營業(yè)執(zhí)照但無法人資格的建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等）簽訂的建設(shè)工程合同產(chǎn)生糾紛后，一般可將該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，或者其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。
3．借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照所簽合同的訴訟主體問題。無論是營業(yè)執(zhí)照還是資質(zhì)證書，都是國家行業(yè)主管部門對建筑市場的強(qiáng)制性準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榻ㄖI(yè)涉及到公眾利益和公眾安全，是國家予以強(qiáng)制規(guī)范的領(lǐng)域?，F(xiàn)實(shí)中最突出的問題就是，不具備施工資質(zhì)的個(gè)人掛靠在施工企業(yè)名下?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“最高院司法解釋”）中對掛靠也作了明確規(guī)定，雖然不妨礙合格工程的價(jià)款請求權(quán)，但是任何借用和出借資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照的行為均是違法的。如果有質(zhì)量缺陷或者其他損失的，應(yīng)列不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的第三人和具有相應(yīng)資質(zhì)條件的出借人為共同訴訟主體，發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，發(fā)包人如有過錯(cuò)也可能要承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。這對作為發(fā)包人的房地產(chǎn)企業(yè)和承包人的建筑施工企業(yè)都留下了極大的風(fēng)險(xiǎn)和隱患。
4．實(shí)行總、分包的工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。按照我國建筑法有關(guān)規(guī)定，總包企業(yè)可以將主體以外的其他分部工程分包給其他建筑企業(yè)，但須經(jīng)發(fā)包人同意，并且總包企業(yè)須對整個(gè)建設(shè)工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)。如果分包人與發(fā)包人在合同履行過程中發(fā)生糾紛，應(yīng)區(qū)別不同情形確定訴訟當(dāng)事人：分包人是總包人的下屬企業(yè)，或與總包人存在隸屬關(guān)系的，雖然下屬企業(yè)也具有獨(dú)立法人資格，但仍應(yīng)以總包人作為當(dāng)事人；分包人與總包人沒有隸屬關(guān)系，但分包人與發(fā)包人因承建工程發(fā)生糾紛的，應(yīng)以總包人為當(dāng)事人，分包人為第三人參加訴訟；如果經(jīng)發(fā)包人同意，由總包人將自己承包的建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給分包人的，則屬于合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，與總包人無關(guān)，發(fā)生糾紛，應(yīng)以發(fā)包人和受讓人為訴訟主體。
5．共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目的訴訟主體問題?！吨腥A人民共和國建筑法》第27條規(guī)定“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。”由于資金、技術(shù)力量和資質(zhì)所限，在建筑市場常常出現(xiàn)兩個(gè)承包企業(yè)竟標(biāo)同一個(gè)工程項(xiàng)目。而因此產(chǎn)生的糾紛，如果承包人在竟標(biāo)時(shí)都使用了自己的名義并且發(fā)包人允許共同參加竟標(biāo)，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人；如共同承包人組成法人型聯(lián)營體，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原告和被告。
6．因承包人非法分包及轉(zhuǎn)包發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題?！吨腥A人民共和國建筑法》明確禁止承包人將承包的工程違法分包或非法轉(zhuǎn)包他人。“最高院司法解釋”規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包、違法分包簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，并且可以收繳非法所得，在非法轉(zhuǎn)包工程和違法分包的工程糾紛中所簽訂的合同都是無效的。包括：總包單位將建設(shè)工程交給不具備資質(zhì)條件的單位的；未經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可就分包的；將主體結(jié)構(gòu)分包的；再分包的。因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列承包人和轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以承包人和轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，可將發(fā)包人列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，可將其他各方列為第三人。因此，對于承包人來說，必須嚴(yán)格執(zhí)行與發(fā)包人的總承包合同，避免因自身的不謹(jǐn)慎而造成不必要的麻煩和損失。
7．籌建處、指揮部等臨時(shí)性機(jī)構(gòu)發(fā)包工程發(fā)生糾紛后的訴訟主體問題。由于臨時(shí)性機(jī)構(gòu)雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，僅是一個(gè)工程建設(shè)單位的分支機(jī)構(gòu)或者只是代行建設(shè)單位的臨時(shí)職責(zé)而已，需要看是否有事先的授權(quán)和事后的追認(rèn)。由于其一般不具備法人資格，沒有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)，因此其行為產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)由其主管單位或開辦單位承擔(dān)。承擔(dān)責(zé)任時(shí)，如其財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)，由主管單位或開辦單位承擔(dān)，訴訟時(shí)可將他們列為共同被告。
8．實(shí)行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織但取得了營業(yè)執(zhí)照，比如說勞務(wù)承包人，專門從事建筑勞務(wù)承包，則列企業(yè)發(fā)包人和企業(yè)承包人為共同當(dāng)事人，參加訴訟。
9．因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而實(shí)際施工人起訴承包人的，實(shí)際施工人在權(quán)利可以得到實(shí)現(xiàn)的情況下，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權(quán)利而發(fā)包人對承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；根據(jù)“最高院司法解釋”第26條的規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。通過上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，看似很簡單的發(fā)包與承包，如果不加以法律規(guī)范，則很有可能將來演變成“一鍋粥”的局面，所有涉及的主體都要為此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
10．“最高院司法解釋”25條規(guī)定，因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告，承擔(dān)連帶責(zé)任。這里實(shí)際施工人指的是違法轉(zhuǎn)包和非法分包的承包人。在法院的審判實(shí)踐中，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。