施工階段合同履約與管理要求
一、施工項目合同管理
（一）合同文件組成
(1)合同協(xié)議書：承包人按中標(biāo)通知書規(guī)定的時間與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書。除法律另有規(guī)定或合同另有約定外，發(fā)包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同協(xié)議書上簽字并蓋單位章后，合同生效。
(2)中標(biāo)通知書。
(3)投標(biāo)函。
(4)投標(biāo)函附錄。
(5)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求。
(6)圖紙。
(7)已標(biāo)價工程量清單。
(8)其他合同文件：指經(jīng)合同雙方當(dāng)事人確認(rèn)構(gòu)成合同文件的其他文件。
（二）發(fā)包人的義務(wù)
(1)遵守法律：發(fā)包人在履行合同過程中應(yīng)遵守法律，并保證承包人免于承擔(dān)因發(fā)包人違反法律而引起的任何責(zé)任。
(2)發(fā)出開工通知：發(fā)包人應(yīng)委托監(jiān)理人按照約定向承包人發(fā)出開工通知。
(3)提供施工場地：發(fā)包人應(yīng)按專用合同條款約定向承包人提供施工場地，以及施工場地內(nèi)地下管線和地下設(shè)施等有關(guān)資料，并保證資料的真實、準(zhǔn)確、完整。
(4)協(xié)助承包人辦理證件和批件：發(fā)包人應(yīng)協(xié)助承包人辦理法律規(guī)定的有關(guān)施工證件和批件。
(5)組織設(shè)計交底：發(fā)包人應(yīng)根據(jù)合同進(jìn)度計劃，組織設(shè)計單位向承包人進(jìn)行設(shè)計交底。
(6)支付合同價款：發(fā)包人應(yīng)按合同約定向承包人及時支付合同價款。
(7)組織竣工驗收：發(fā)包人應(yīng)按合同約定及時組織竣工驗收。
(8)其他義務(wù)：發(fā)包人應(yīng)履行合同約定的其他義務(wù)。
（三）承包人的義務(wù)
(2)除合同另有約定外，承包人應(yīng)提供為按照合同完成工程所需的勞務(wù)、材料、施工設(shè)備、工程設(shè)備和其他物品，以及按合同約定的臨時設(shè)施等。
(5)工程接收證書頒發(fā)前，承包人應(yīng)負(fù)責(zé)照管和維護(hù)工程。工程接收證書頒發(fā)時尚有部分未竣工工程的，承包人還應(yīng)負(fù)責(zé)該未竣工工程的照管和維護(hù)工作，直至竣工后移交給發(fā)包人為止。
(6)承包人應(yīng)履行合同約定的其他義務(wù)。
（四）合同管理主要內(nèi)容
(2)必須以書面的形式訂立合同、洽商變更和記錄，并應(yīng)簽字確認(rèn)。
(3)發(fā)生不可抗力使合同不能履行或不能完全履行時，應(yīng)依法及時處理。
二、施工項目合同的履約
三、合同變更與評價
（一）合同變更
(1)施工過程中遇到的合同變更，如工程量增減，質(zhì)量及特性變更，工程標(biāo)高、基線、尺寸等變更，施工順序變化，永久工程附加工作、設(shè)備、材料和服務(wù)的變更等，項目負(fù)責(zé)人必須掌握變更情況，遵照有關(guān)規(guī)定及時辦理變更手續(xù)。
(2)承包方根據(jù)施工合同，向監(jiān)理工程師提出變更申請；監(jiān)理工程師進(jìn)行審查，將審查結(jié)果通知承包方。監(jiān)理工程師向承包方提出變更令。
(3)承包方必須掌握索賠知識，在有正當(dāng)理由和充分證據(jù)條件下按規(guī)定進(jìn)行索賠；按施工合同文件有關(guān)規(guī)定辦理索賠手續(xù)；準(zhǔn)確、合理地計算索賠工期和費用。
（二）合同評價
當(dāng)合同約定內(nèi)容完成后，承包方應(yīng)進(jìn)行總結(jié)與評價，內(nèi)容應(yīng)包括：合同訂立情況評價、合同履行情況評價、合同管理工作評價、合同條款評價。
(4)問題4
確定變更合同價款的程序是：
承包人應(yīng)在收到變更指示后14d內(nèi)，向監(jiān)理人提交變更估價申請。
監(jiān)理人應(yīng)在收到承包人提交的變更估價申請后7d內(nèi)審查完畢并報送發(fā)包人，監(jiān)理人對變更估價申請有異議的，通知承包人修改后重新提交。
發(fā)包人應(yīng)在承包人提交變更估價申請后14d內(nèi)審批完畢。發(fā)包人逾期未完成審批或未提出異議的，視為認(rèn)可承包人提交的變更估價申請。
工程索賠的應(yīng)用
一、工程索賠的處理原則
承包方必須掌握有關(guān)法律政策和索賠知識，進(jìn)行索賠須做到：
(1)有正當(dāng)索賠理由和充分證據(jù)；
(2)索賠必須以合同為依據(jù)，按施工合同文件有關(guān)規(guī)定辦理；
(3)準(zhǔn)確、合理地記錄索賠事件并計算索賠工期、費用。
二、承包方索賠的程序
（一）提出索賠意向通知
（二）提交索賠申請報告及有關(guān)資料
（三）審核索賠申請
（四）持續(xù)性索賠事件
三、索賠項目概述及起止日期計算方法
施工過程中主要是工期索賠和費用索賠。
（一）延期發(fā)出圖紙產(chǎn)生的索賠
（二）惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠
（三）工程變更導(dǎo)致的索賠
（四）以承包方能力不可預(yù)見引起的索賠
由于工程投標(biāo)時圖紙不全，有些項目承包方無法作正確計算，如地質(zhì)情況、軟基處理等。
（五）由外部環(huán)境而引起的索賠
（六）監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠
（七）其他原因?qū)е碌某邪降乃髻r
四、同期記錄
(2)同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生及過程中現(xiàn)場實際狀況；導(dǎo)致現(xiàn)場人員、設(shè)備的閑置清單；對工期的延誤；對工程損害程度；導(dǎo)致費用增加的項目及所用的工作人員、機械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。
五、最終報告應(yīng)包括以下內(nèi)容
(1)索賠申請表：
(2)批復(fù)的索賠意向書。
(3)編制說明：
(4)附件：
六、索賠的管理
(1)由于索賠引起費用或工期的增加，往往成為上級主管部門復(fù)查的對象。為真實、準(zhǔn)確反映索賠情況，承包方應(yīng)建立、健全工程索賠臺賬或檔案。
(2)索賠臺賬應(yīng)反映索賠發(fā)生的原因，索賠發(fā)生的時間、索賠意向提交時間、索賠結(jié)束時間，索賠申請工期和費用，監(jiān)理工程師審核結(jié)果，發(fā)包方審批結(jié)果等內(nèi)容。
【案例1】
1．背景
某公司中標(biāo)承建城市南外環(huán)道路工程。在施工過程中，發(fā)生如下事件：一是挖方段遇到了工程地質(zhì)勘探報告沒有揭示的巖石層，破碎、移除拖延了23d時間；二是工程拖延致使路基施工進(jìn)入雨期，連續(xù)降雨使土壤含水量過大，無法進(jìn)行壓實作業(yè)，因此耽誤了15d工期；三是承包方根據(jù)建設(shè)單位指令對相接道路進(jìn)行罩面處理，施工項目部以增加的工作量作為計算設(shè)計變更調(diào)整工程費用的依據(jù)。
2．問題
(1)事件一造成的工期拖延和增加費用能否提出索賠，為什么？
(2)事件二造成的工期拖延和增加費用能否提出索賠，為什么？
(3)事件三形成的工程變更部分應(yīng)如何調(diào)整費用？
3．參考答案
(1)問題1
事件一中挖方段破碎移除巖石的處理工作引發(fā)的工期和費用索賠應(yīng)該提出索賠，發(fā)包方應(yīng)予以受理。因為地質(zhì)探勘資料不詳是有經(jīng)驗的承包商預(yù)先無法預(yù)測到的，非承包方責(zé)任，并確實造成了實際損失。
(2)問題2
事件二的索賠不應(yīng)受理。因為連續(xù)降雨，造成路基無法施工盡管有實際損失，但是有經(jīng)驗的承包商應(yīng)能夠預(yù)測并采取措施加以避免的；即便與事件一有因果關(guān)系，但事件一已進(jìn)行索賠；因此應(yīng)予駁回。
(3)問題3
事件三在市政工程施工中時有發(fā)生，造成的工程量超出原合同規(guī)定清單的部分，應(yīng)按合同約定處理。當(dāng)合同未有約定時，可采取如下處理方式：采用施工圖預(yù)算計價方式，價格（單價）應(yīng)取自合同中已有價格，增加工程量經(jīng)監(jiān)理工程師計量，計算出調(diào)整（即增加）部分工程費用。
補充案例
背景資料
a公司中標(biāo)北方某城市的道路改造工程，合同工期2008年6月1日至9月30日。結(jié)構(gòu)層為：水泥混凝土面層200 mm、水泥穩(wěn)定級配碎180mm、二灰碎石180 mm。a公司的臨時租賃設(shè)備在6月1日前全部到達(dá)施工現(xiàn)場。因拆遷影響，工程實際工期為2008年7月10日至10月30日。
問題
就施工延期，實際工期縮短，a公司可向業(yè)主索賠哪些費用?
答案：
應(yīng)對進(jìn)場機械和人員停滯費用進(jìn)行索賠 （2分），還應(yīng)對后期趕工增加投入費用進(jìn)行索賠。
施工合同風(fēng)險防范措施
一、合同風(fēng)險管理目的與內(nèi)容
(1)在合同簽訂前對風(fēng)險作全面分析和預(yù)測。主要考慮工程實施中可能出現(xiàn)的風(fēng)險種類；風(fēng)險發(fā)生的可能性，可能發(fā)生的時間；風(fēng)險的影響（即風(fēng)險如果發(fā)生，對施工、工期和成本有哪些影響）。
二、常見風(fēng)險種類與識別
（一）工程常見的風(fēng)險種類
(1)工程項目的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、法律等方面的風(fēng)險。
(2)業(yè)主資信風(fēng)險。
(3)外界環(huán)境的風(fēng)險。
(4)合同風(fēng)險。
風(fēng)險的分散和轉(zhuǎn)移
向保險公司投保、向分包轉(zhuǎn)移部分風(fēng)險
合同法 建設(shè)工程合同部分
禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。
《建筑法》
建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。
按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。
禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。
建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。
承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。
具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。
建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。
當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》
禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。
分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。
禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：
（一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；
（二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。
禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。
分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。
2015年一建市政真題
背景資料
a公司中標(biāo)長3km的天然氣鋼質(zhì)管道工程， dn300mm，設(shè)計壓力0.4mpa，采用明挖開槽法施工。
在項目實施過程中，發(fā)生了如下事件：
事件一： a公司提取中標(biāo)價的5%作為管理費后把工程包給b公司， b公司組建項目部后以a公司的名義組織施工。
問題
2.事件一中， a、 b公司的做法違反了法律法規(guī)中的哪些規(guī)定？ （本小題共5分）
（1）a公司違反了“禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人”的規(guī)定（2分）。
（2）a公司違反了“不得允許他人借用自己的資質(zhì)承攬工程” 的規(guī)定（1分）。
（3）b公司違反了“不得借用他人的資質(zhì)承攬工程” 的規(guī)定（2分）。
2007年一建市政真題
背景資料：a公司中標(biāo)某市城區(qū)高架路工程第二標(biāo)段。本工程包括高架橋梁、地面輔道及其他附屬工程：工程采用工程量清單計價，并在清單中列出了措施項目;雙方簽訂了建設(shè)工程施工合同，其中約定工程款支付方式為按月計量支付：并約定發(fā)生爭議時向工程所在地仲裁委員會申請仲裁。
工程竣工，保修期滿后，業(yè)主無故拖欠a公司工程款，經(jīng)多次催要無果。a公司計劃對業(yè)主提起訴訟。
6.對業(yè)主拖欠工程款的行為，a公司可以對業(yè)主提起訴訟嗎?說明原因。如果業(yè)主拒絕支付工程款，a公司應(yīng)如何通過法律途徑解決本工程拖欠款問題?
6.(本小題5分)
a公司不能對業(yè)主提起訴訟(1分)。因為雙方在合同中約定了仲裁的條款(2分)，不能提起訴訟。a公司可以向工程所在地的仲裁委員會申請仲裁(1分)，如業(yè)主不執(zhí)行仲裁可以向人民法院申請強制執(zhí)行(1分)。
2012年二建市政真題
背景資料
某建設(shè)單位與a市政工程公司(簡稱a公司)簽訂管涵總承包合同，管涵總長800m。a公司將工程全部分包給b工程公司(簡稱b公司)，并提取了5％的管理費。a公司與b公司簽訂的分包合同中約定：①出現(xiàn)爭議后通過仲裁解決；②b公司在施工工地發(fā)生安全事故后，應(yīng)賠償a公司合同總價的0．5％作為補償。
b公司采用放坡開挖基槽再施工管涵的施工方法。施工期間a公司派駐現(xiàn)場安全員發(fā)現(xiàn)某段基槽土層松軟，有失穩(wěn)跡象，隨即要求b公司在此段基槽及時設(shè)置板樁臨時支撐。但b公司以工期緊及現(xiàn)有板樁長度較短為由，決定在開挖基槽2m深后再設(shè)置支撐，且加快基槽開挖施工進(jìn)度，結(jié)果發(fā)生基槽局部坍塌，造成一名工人重傷。建設(shè)行政主管部門在檢查時，發(fā)現(xiàn)b公司安全生產(chǎn)許可證過期，責(zé)令其停工。a公司隨后向b公司下達(dá)了終止分包合同通知書。b公司以合同經(jīng)雙方自愿簽訂為由訴至人民法院，要求a公司繼續(xù)履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任并賠償經(jīng)濟(jì)損失。
問題：
1．對發(fā)生的安全事故，反映出a公司和b公司分別在安全管理上存在什么具體問題?
a公司：不應(yīng)將項目全部分包、未審核b公司的資質(zhì)、以罰代管放松控制
b公司：不服從a公司的管理、擅自加快施工進(jìn)度
3．法院是否應(yīng)當(dāng)受理b公司的訴訟?為什么?
不應(yīng)當(dāng)。原合同中約定為仲裁，應(yīng)道仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁。
4．該分包合同是否有效?請說明法律依據(jù)。
分包合同無效。《建筑法》規(guī)定，禁止將承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包他人
5．該分包合同是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行?針對已完成工作量應(yīng)當(dāng)如何結(jié)算?
不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。已完成工作量按合同中的單價進(jìn)行結(jié)算。
6．發(fā)生事故后b公司是否應(yīng)該支付合同總價的0．5％作為補償?說明理由。
不應(yīng)該。應(yīng)進(jìn)行責(zé)任劃分并根據(jù)實際的損失值進(jìn)行補償。該事故分包承擔(dān)主要責(zé)任，總包承擔(dān)連帶責(zé)任。