要在國際工程市場上逐漸占有一定的地位,施工索賠是必不可少的工作,是決定國際工程承包商在承包國際工程建設(shè)施工中經(jīng)濟效益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
正如在激烈的國際工程市場競爭中人們常說的一句話:“中標靠低價,盈利靠索賠”。
如何進行施工索賠?
索賠又分為哪幾類?
工程承包索賠有哪些注意點?
國際工程施工索賠知識,一篇全解!
1 國際工程施工索賠的概念國際工程施工索賠是指承包商在合同實施過程中,根據(jù)合同及法律規(guī)定,對并非由于自己的過錯,并且屬于應(yīng)由業(yè)主承擔責任的情況所造成的實際損失,憑有關(guān)證據(jù),按—定程序,向業(yè)主或其代理人提出給予補償要求的過程。
在工程建設(shè)的各個階段,都有可能發(fā)生索賠,但施工階段的索賠發(fā)生較多。
國際工程施工索賠具有廣義和狹義兩種解釋:
廣義的索賠是指合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r,既包括承包商向業(yè)主的索賠,也包括業(yè)主向承包商的索賠;狹義的索賠僅指承包商向業(yè)主的索賠。
對施工合同雙方來說,索賠是維護雙方合法利益的權(quán)利,它同合同條件中雙方的合同責任一樣,構(gòu)成嚴密的合同制約關(guān)系。
也有人從承包商的角度將索賠的定義概括為:承包商要求或申請他認為應(yīng)當有的,但尚未達成協(xié)議的權(quán)利或付款。
2 施工索賠的意義對國家的重要意義
(1) 保證海外工程承包事業(yè)的發(fā)展
對每一個國家而言,開展國際工程承包事業(yè),既包括開拓海外工程項目,又包括參與國內(nèi)的工程項目;而風險最大的乃是海外工程承包施工。
為了穩(wěn)步發(fā)展海外工程承包事業(yè),必須切實地提高工程項目的合同管理工作水平,尤其是具備國際水平的施工索賠(constructionclaims)工作經(jīng)驗。否則,參與如此激烈的國際工程承包競爭,難免虧損失敗。
只有高水平的施工合同管理和施工索賠管理工作,才能保證我國的海外工程承包事業(yè)發(fā)展繁榮。
(2) 增加國家的外匯收入
在當今國際工程承包市場上,施工索賠在很大程度上決定著工程項目的經(jīng)濟效益。
本世紀80年代,由于我們?nèi)狈κ┕に髻r管理經(jīng)驗,曾失去了許多可以索賠的機會,蒙受了巨大的經(jīng)濟損失。
以后通過實踐經(jīng)驗的積累和自身素質(zhì)的提高,我國一些對外工程承包公司在施工索賠方面創(chuàng)造了良好的成績,使每個工程項目的施工索賠收人金額達到該項目合同價的10%左右。如果對外工程公司在所有的海外工程項目上能達到這個水平,對國家的外匯收入將做出很大的貢獻。
對企業(yè)的重要意義
(1) 維護承包公司的合同利益
國際工程施工過程中的索賠(claims)和反索賠(counterclaims),是施工合同條件賦予承包商和業(yè)主的合同權(quán)利,二者互相約束,成為施工索賠(constructionclaims)的兩個組成部分。
但是,由于國際工程承包競爭受“買方市場”原則制約的客觀事實,承包風險主要落在承包商一方。因此,施工索賠業(yè)務(wù)主要表現(xiàn)為承包商向業(yè)主的索賠,而業(yè)主對承包商的反索賠則為數(shù)較少。
正是由于國際工程合同條件賦予承包商進行索賠的權(quán)利,可使承包商獲得合理的經(jīng)濟損失補償,從而有效地保護承包商的合同利益。實踐證明,如果善于利用合同條件進行施工索賠,其索賠款收入金額往往要大于投標報價書中的利潤款。
(2) 提高承包公司經(jīng)營管理水平
在國際工程承包事業(yè)的激烈競爭中,工程承包公司為了中標,往往要降低報價以戰(zhàn)勝競爭對手,在這種情況下,承包商如果不善于索賠,以減少自己的損失,就可能無法生存下去。
因此,人們常說“中標靠低價,盈利靠索賠”是有一定道理的。
但是,為了成功地進行索賠,承包商必須具備先進的合同管理、尤其是索賠管理水平。實踐證明:索賠成功率最大的承包公司,就是合同管理水平最高的公司。
為了成功地進行施工索賠,迫使承包公司和工程項目的所有管理人員嚴格進行施工管理,科學(xué)地控制工程開支,系統(tǒng)地積累各種資料,正確地編寫索賠報告,策略地進行索賠談判,等等。做好這些細致的工作,可以培養(yǎng)出一批高水平的國際工程施工管理人員,同時也提高了工程承包公司的經(jīng)營管理水平。
3 施工索賠的主要原因風險分擔不均
國際工程承包施工的風險,對施工合同的雙方——業(yè)主和承包商來說,都是存在的。但由于國際工程承包受“買方市場”規(guī)律的制約,其風險主要落在了承包商一方,在這種情況下,承包商只有通過施工索賠來適度地彌補各種風險引起的損失。
施工條件變化
在國際工程施工中,施工現(xiàn)場條件的變化對工期和造價的影響是很大的。
由于不利的自然條件及人為障礙,經(jīng)常導(dǎo)致設(shè)計變更、工期延長和工程成本大幅度增加,承包商有權(quán)提出索賠。
工程變更
在國際工程施工中,工程變更是不可避免的。
工程師發(fā)現(xiàn)設(shè)計、質(zhì)量標準或施工程序等問題時,往往指令承包商增加新的工作、改換施工材料、暫停施工或加速施工等,這些變更指令必然引起新的施工費用或需要延長工期。
所有這些情況,都會迫使承包商提出索賠要求,彌補自己不應(yīng)承擔的經(jīng)濟損失。
工程拖期
在大型工程的施工過程中,由于受天氣、水文或地基等因素的影響,經(jīng)常出現(xiàn)工期拖延。
發(fā)生工期延誤,在分析拖期原因、明確拖期責任時,合同雙方往往產(chǎn)生分歧,使承包商實際支出的計劃外施工費用得不到補償,勢必引起索賠要求。
業(yè)主違約
一般指業(yè)主未按規(guī)定為承包商提供施工條件;未按規(guī)定時限向承包商支付工程款;工程師未按規(guī)定時間提供施工圖紙、指令或批復(fù)等等。
此外,對業(yè)主堅持指定的分包商或供貨商的違約行為,承包商均有權(quán)向業(yè)主提出索賠要求。
合同缺陷
在施工過程中,往往由于合同文件的錯誤、矛盾或遺漏,引起支付工程款的糾紛。這時,按合同條件慣例,均由工程師做出解釋。
但是,如果承包商按此解釋施工時引起成本增加或工期拖延時,則屬于業(yè)主方面的責任,承包商有權(quán)提出索賠。
國家法令變更
工程所在國的法律、法規(guī)發(fā)生變更時,諸如提出進口限制、外匯管制、稅率提高等等,都可能引起承包商施工費用的增加。
這時,按照國際慣例,允許給予承包商補償,因此承包商有權(quán)提出索賠。
4 施工索賠的分類
工程施工過程中發(fā)生索賠所涉及的內(nèi)容是廣泛的,為了探討各種索賠問題的規(guī)律及特點,索賠可作如下分類:
按索賠的目的分類
(1) 工期索賠
(2) 經(jīng)濟索賠
按發(fā)生索賠的原因分類
(1) 工程范圍變更索賠
(2) 工程拖期索賠
(3) 不利自然條件及人為障礙索賠
(4) 加速施工索賠
按索賠的合同依據(jù)分類
(1) 合同規(guī)定的索賠
(2) 非合同規(guī)定的索賠
(3) 道義索賠
按索賠的處理方式分類
(1) 單項索賠
(2) 綜合索賠
合同規(guī)定的索賠,是指承包商所提出的索賠要求,在該工程項目的合同條件中有文字依據(jù),承包商可以據(jù)此提出索賠要求,并取得經(jīng)濟補償。
這些在合同文件中有文字規(guī)定的合向條款,在合同解釋上被稱為“明示條款”,或被稱為“明文條款”。
非合同規(guī)定的索賠,亦被稱為“超越合同規(guī)定的索賠”,即承包商的該項索賠要求,雖然在工程項目的合同條件中沒有專門的文字敘述,但可以根據(jù)該合同條件的某些條款的含義,推論出承包商有索賠權(quán)。
這一種索賠要求,同樣有法律效力,有權(quán)得到相應(yīng)的經(jīng)濟補償,這種有經(jīng)濟補償含義的合同條款,在合同管理工作中被稱為“默示條款”,或稱為“隱含條款”。
默示條款是一個廣泛的合同概念,它包含合同明示條款中沒有寫入、但符合雙方簽訂合同時設(shè)想的愿望和當時的環(huán)境的一切條款。
5 fidic合同條件下的索賠程序
fidic第 53條規(guī)定,索賠程序通常按以下四個步驟 進行:
索賠流程示意圖
01-提出索賠要求
索賠要求的提出,強調(diào)“及時”二字。fidlc 53.1條規(guī)定:承包商“應(yīng)在引起索賠的事件第一次發(fā)生之后的28天內(nèi),將他的索賠意向通知工程師,同時將一份副本呈交業(yè)主。”
請注意“28天內(nèi)”的規(guī)定,逾期不報,視為承包商放棄索賠權(quán)利,索賠將被拒絕。
索賠意向通知應(yīng)簡明扼要,僅說明索賠事項的名稱,引用與此有關(guān)的合同條款,提出自己的索賠要求即可。至于索賠的款額,要求延長工期的天數(shù)以及有關(guān)的證據(jù),應(yīng)在以后的索賠報告中提出。
02-報送索賠報告
索賠報告應(yīng)在索賠意向通知發(fā)出后的28天以內(nèi)報送工程師和業(yè)主。索賠報告應(yīng)包括三方面內(nèi)容:
(1) 索賠事實敘述:對索賠事項的發(fā)生及處理過程,造成的影響和損失等事實進行簡明扼要的敘述。其重點是申述索賠的原因。
(2) 合同根據(jù)和索賠證據(jù):沒有證據(jù),或證據(jù)不充分分,索賠是難以成功的。某承包商在甘肅“引大人秦”工程施工時遇青海地震,提出索賠。業(yè)主接到索賠報告后查了承包商的日報表,日報表顯示,要求索賠的那段時間施工正常,因而予以拒絕,承包商索賠失敗。
(3) 索賠數(shù)額的計算,應(yīng)附詳細的計算依據(jù):索賠報告要一事一議,不宜把幾個問題寫在一個報告中。
03-索賠談判(協(xié)商)
索賠談判的最佳時間是工程施工到四分之一至四分之三這段時間。
過早,容易引起業(yè)主、工程師反感,或者促使其采取反索賠措施。
過晚,承包商處于不利的地位,難以完全爭取到自己的合法利益。
索賠談判還要講究技巧,態(tài)度上要彬彬有禮,不急不躁。在實質(zhì)問題上要抓住對方短處,以理批駁,據(jù)理力爭,輕易不讓(只作有限的讓步,有條件的讓步)。在理虧之時,要善于給自己找臺階下,不能胡攪蠻纏。
04-調(diào)解或仲裁
索賠爭議應(yīng)盡力協(xié)商解決,不能輕易走人法庭或仲裁機關(guān),那樣做,很可能兩敗俱傷。當然,這并不意味著不能采取仲裁和訴訟方式。
當索賠爭端關(guān)系到重大的經(jīng)濟利益或企業(yè)信譽,而且經(jīng)過多次友好協(xié)商均告失敗時,法律裁決可能是唯一有效途徑,一般也能得到公正的解決。
6 工程承包索賠的有關(guān)注意事項
國際工程承包索賠需要多方面的知識和實踐經(jīng)驗,需要做大量的工作,在實際工作中主要應(yīng)做好以下幾點:
1. 認真履行合同,建好工程項目
這是索賠成功的前提,如果履約不力,在工期、質(zhì)量等方面令業(yè)主和工程師屢次不滿,在這種情況下,即使承包商有足夠的理由,索賠也很難成功。
2. 熟悉合同文件,充分論證索賠權(quán)
要進行索賠,首先要有索賠權(quán),即該項索賠有合同依據(jù)。如果沒有能力論證索賠權(quán),無論遭受多么大的損失,也無權(quán)獲得補償,因此要十分熟悉全部的合同文件,引證合同條款建立自己的索賠權(quán)。
3. 采取正確方法,提出合理的要求
在索賠工作中,要樹立求實的作風,不要漫天要價。為了獲得工期延長,就要用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)“關(guān)鍵路線法”來計算工期延長的天數(shù)。為了獲得經(jīng)濟補償,最好用“實際費用法”來計算索賠的款額。
4. 適時提出索賠要求,編制好索賠文件(報告)
任何索賠要求,都應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出。否則,業(yè)主有權(quán)不予考慮。這個期限在 fidic合同條件的 99 新版中,規(guī)定為“事發(fā)后 28 天以內(nèi)”。
索賠文件并不需很龐大,但對索賠權(quán)的論證、計價方法和證據(jù)等方面,則需要充分而準確。
5、隨時申報,力爭按月支付
凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應(yīng)進行索賠時,均應(yīng)隨時上報,應(yīng)避免將數(shù)項索賠合并提出,使問題復(fù)雜化,難以解決。
在每月申報工程進度款時,同時報送索賠報告,使工程承包當月發(fā)生當月完成。
6. 做好公關(guān)工作,力爭索賠友好協(xié)商解決
承包商應(yīng)善于向工程師和業(yè)主解釋自己要求補償?shù)睦碛桑〉盟麄兊恼徑?;?yīng)善于協(xié)助工程師做好合同管理工作,爭取把所有的工程承包索賠爭端在工程師主持下予以解決,能調(diào)解就調(diào)解,不要輕易訴諸法律.
7. 如遇無理拒絕,可以施加壓力
工程索賠是合同雙方的共同權(quán)利。承包商要求索賠是為了獲得對自己額外付出的補償,不是乞討,如業(yè)主不按合同辦事,無理拒絕時,承包商有權(quán)放慢施工速度,暫停施工,甚至通知終止合同。有關(guān)這方面的規(guī)定在 fidic 合同條件第四版及 99 新版中都作了明確的規(guī)定。
7 總結(jié)
要在國際工程市場上逐漸占有一定的地位,施工索賠是必不可少的工作,是決定國際工程承包商在承包國際工程建設(shè)施工中經(jīng)濟效益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
正如在激烈的國際工程市場競爭中人們常說的一句話:“中標靠低價,盈利靠索賠”。因此,國際工程承包商必須加強內(nèi)部管理,提高施工管理水平,培養(yǎng)造就出適應(yīng)國際工程建設(shè)施工的管理人員,以適應(yīng)當今競爭激烈的國際工程市場,維護自己合理的經(jīng)濟利益。