分包是法律允許的，但怎樣做才是合法的？可以從認清合法分包的界限；及時、規(guī)范、嚴謹?shù)睾炗喓贤?；嚴格審查各環(huán)節(jié)委托授權；謹慎對待為分包人擔保和注意保留證據(jù)材料這幾個方面把握。
認清合法分包的界限
建設工程施工合同分包分為專業(yè)工程分包和勞務分包。工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑企業(yè)完成的活動。勞務分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務作業(yè)發(fā)包人將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給具有相應資質的勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè)承包人完成的活動。
根據(jù)《合同法》《建筑法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》及《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》等的規(guī)定，轉包是明文禁止的，合法分包是允許的。合法分包必須做到：主體工程不得分包；如果不屬于主體工程，進行工程分包還必須得到業(yè)主認可；不能整體肢解分包；必須分包給具有相應資質的企業(yè)；勞務分包是合法的，其涉及對象是勞務，勞務承包人必須具有相應的勞務資質；分包來的工程不能再分包。不符合以上要求的，分包合同歸于無效。
分包合同無效時，無效合同價款如何結算，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持。但由于該規(guī)定從字面上看是在承包人(在分包關系中是指分包人)提出請求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。
因此在實踐中，分包人通常不會依據(jù)合同的單價提起訴請，而要按照工程當時當?shù)氐亩~計算工程造價，該價格往往高于合同中約定的工程造價。很多合同無效的情況下，分包人的這種請求均得到了支持，從而給施工企業(yè)造成額外的損失。
為確保分包的合法有效，企業(yè)除注意工程分包、勞務分包及轉包之間的區(qū)別外，必須嚴格審查分包單位的資質。主要是審核資質證書、營業(yè)執(zhí)照的真實性、有效性、是否與承接的任務等級要求相符。分包人提供的有關證書復印件應與原件核對并加蓋對方套紅印章留存。此外，分包人不能是個人，否則總承包人要承擔個人雇傭民工的社會保障、工傷保險和工傷事故等責任。
及時、規(guī)范、嚴謹?shù)睾炗喓贤?br>
在施工現(xiàn)場，因管理人員多為搞技術出身，法律意識相對淡薄。認為分包人是在自己手下分包工程，自己的要求分包人不敢不聽，或認為與分包人關系不錯，只要他能按要求將工程干好，合同是否完善并不重要。因此在合同簽訂的及時性、內容的完善性、簽字蓋章、授權委托等方面都容易出現(xiàn)問題。正是因為這些被忽視的問題，給分包工作帶來巨大隱患。一旦分包人進場施工，在涉及到各自的利益時，因手中無合同或合同無明確規(guī)定，雙方往往爭執(zhí)不休，甚至訴諸法律，嚴重擾亂分包工作的正常開展。為避免出現(xiàn)上述情況，企業(yè)在分包人進場施工之前就必須簽訂合同。
分包合同須以企業(yè)發(fā)布的《合同示范文本》為基礎起草，做到條款嚴密、內容全面、單價合理，并按照相關制度經(jīng)有關人員評審并會簽后，加蓋雙方印章。此外，如果勞務承包人自己包料和機械設備，一定要以總包人的名義與勞務分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設備租賃合同，否則就會出現(xiàn)名為勞務分包合同，實為違法工程分包或者轉包合同的情形。
對于項目遍布全國各地的施工企業(yè)，簽訂分包合同時要特別重視糾紛解決方式條款。中國是成文法而非判例法國家，不同的法官對法律的理解差異很大，同時法官的自由裁量權過大，再加上利益因素等其它原因，在中國“同案不同判”的現(xiàn)象非常嚴重。因此，施工企業(yè)在簽訂合同時應當有意識地約定對自己有利的管轄機構解決糾紛，并確保該條款約定合法有效，以避免造成案件敗訴和新的損失。
嚴格審查各環(huán)節(jié)委托授權
《民法通則》規(guī)定：“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”“委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期限，并有委托人簽名或蓋章。”實踐中，分包合同履行中的大多數(shù)資料是由分包人的具體經(jīng)辦人員簽字認可，但若此部分經(jīng)辦人員無合法授權，依據(jù)有關法律規(guī)定，此簽字認可行為則被定為行為人的個人行為，分包人不承擔任何責任。因此，必須要求分包人委派的經(jīng)辦人(代理人)向項目部提交一份委托書原件并留存。同時要嚴格審查代理期限、權限及委托書的真實性。
實踐中，一些項目部制作的很多材料，包括驗工計價單，材料領用單、撥款單等上的簽字是無權人的簽字，簽字的人根本沒有得到合同主體合法的授權。比如分包人是a單位(合同主體)，a單位授權委托書載明的是由甲作為工地負責人，全面負責合同的簽訂、履行、結算等事項。但材料簽認單、驗工計件單等上卻是乙的簽字。那么，是不是僅由甲授權乙可以了呢？不是。應由a單位授權乙或事先a單位授權甲可以將自己的權利再轉給其他人。此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。
謹慎對待為分包人擔保
《擔保法》規(guī)定，對于擔保的債務，當債務人不履行債務時，均要求擔保人按照約定履行債務或者承擔責任。即使擔保合同被確認為無效，債務人、擔保人、債權人有過錯的，還應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?？梢?，在擔保合同中，擔保人承擔更多的是義務。所以不能隨意為分包人充當擔保人，尤其是充當連帶保證人。在確定擔保之前必須考慮自己是否要實際承擔擔保責任或者在承擔了擔保責任以后能否有效的向分包人行使追償權。
一些項目部沒有認識到擔保的這種利害關系，隨意為分包人提供擔保。主要表現(xiàn)為替分包單位與第三方簽訂的材料采購合同、設備租賃合同的履行提供履約保證。有的是在合同中明確由項目部擔保合同履行，并加蓋公章，有的雖沒明示擔保的意思，但在他們之間合同當事人一方上加蓋項目部公章。
這樣做的風險很大：一方面，項目部難以有效地監(jiān)督分包人與第三方交易實際情況。假如他們之間進行虛假交易，惡意串通，風險會更大。
另一方面，通常是分包單位撤離工地后，第三方才主張材料款或租金等，此時難以聯(lián)系分包人，特別是在分包人是個人的情況下更為普遍。最后，第三方向項目部和企業(yè)主張擔保責任，而此時項目部通常已把錢支付給分包人了，有的可能留有少量尾款，但不足以償付，甚至個別項目部還存在超撥給分包人的情況。而法院通常以項目部是企業(yè)的全權代表為由，認定擔保行為有效，判定項目部和施工企業(yè)承擔責任。
由此，引申出另一問題，就是印章和介紹信的管理。印章的管理包括對項目部自身的印章和分包人印章的管理。要嚴格印章使用制度，防止項目部人員擅自在分包人提供的材料上加蓋項目部印章，或分包人盜蓋項目部印章，更不能為分包人刻制帶有企業(yè)番號的印章。一旦發(fā)現(xiàn)分包人以項目部下屬施工隊伍的名義刻制印章或以項目部的名義與第三人從事交易，應及時制止，以避免不必要的麻煩。
因為《民法通則》第66條第1款中規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。另外，盡量不要為分包人包括其工地負責人開具介紹信。若因特殊需要需開具時，在文字表述上必須仔細斟酌，因為介紹信在很多情況下具有委托授權的意義。
完善代為付款手續(xù)在工程項目施工中，分包人通常需與第三方因材料采購、設備租賃等經(jīng)濟交往行為發(fā)生資金往來。為此，有些分包人委托項目部代為支付其款項。一些項目部出于控制資金用途之目的，也樂意應允。但這種代付款行為，多數(shù)情況下是項目部與分包人之間的約定，對于第三人來說是不明示的，或者雖然是明示的但沒有充分證據(jù)來證明。特別是通過銀行匯款支付的，銀行的收款憑據(jù)上往往沒有顯示出是代為付款的意思表示，第三人更有足夠理由認為付款人是項目部，是在與項目部交易。從而據(jù)此要求施工企業(yè)承擔有關責任。因此，項目部在為分包人代為付款時需完善有關手續(xù)。必須由分包人出具書面的委托付款書，并由第三人簽字確認。
同時，在代為付款時還要審查分包人是否以項目部的名義對外從事交易，簽訂合同，如果是以項目部名義的，責令其立即解除合同并以其自己的名義重新簽訂合同，方能代為付款。此外，對有用工主體資格的分包人代為支付民工工資時，在工資支付單上不能以項目部的名義進行，否則可能會被法院認定為是企業(yè)與分包人屬下的民工存在勞動關系。
注意保留證據(jù)材料
法院審理案件的原則是“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”，但這里所指的“事實”，并不是我們通常所理解的“事實”，而是“法律事實”。“法律事實”是有證據(jù)支撐的“事實”。只有證據(jù)支撐的事實，才是法院審判的依據(jù)。因此，必須及時、認真地做好履約過程中的變更、確認等。
項目部各部門應依據(jù)分包合同制作有關內業(yè)資料，不僅要考慮部門內制作的內業(yè)資料前后銜接，還要注意不同部門的內業(yè)資料的統(tǒng)一，不同資料之間要形成完整的證據(jù)鏈。比如結算對象不要把單位和個人(或代理人)相混淆，財務建賬科目依據(jù)合同設立，材料單據(jù)在“領用單位”欄也不要把單位寫成個人等等。與此同時，資料要有專人管理，特別要注意保留證據(jù)材料的原件。